我在其他地方就曾讨论过，若是古希腊的底比斯城邦有长幼有序的原则，俄狄浦斯王出走后，也许就不会发生孪生子竞争继承俄氏空出王位的重大危机，至少更容易解决，整个城邦以及一些相关个人的悲剧也就有可能避免。

他们也被要求要通过推进那些价值和描述为整体，以及价值完整一致的表达的法律学理的方式来对案件作出决定。其二，在冲突法益涉及同一法益主体的场合，单纯通过对法益的客观价值进行比较，也无法得出合理的结论。

（二）利益衡量在违法性判断之中的适用 鉴于利益的层次结构理论本身存在一些不足，同时，基于民法与刑法不同的任务与目的，围绕民法解释与裁判而发展出来的利益的层次结构理论，也不可能照搬到刑法之中而不做任何调整。[58] 在强调罪刑法定的刑法领域，立法生成时的利益衡量结果，更是必须得到完全的遵循。[38]Roxin（Fn.5）,§13,Rn.12. [39]参见山口厚，见前注[12]，页154。罪刑法定内在地蕴含立法判断绝对优先的意涵，它对解释者的约束，不仅表现为禁止后者偏离法条的字面意思而进行法适用，还表现为不允许解释者以自己的利益判断，去改变或取代立法者设定的利益安排格局。[12]受其影响，我国刑法理论也普遍这样看待利益衡量与法益衡量之间的关系。

可想而知，本案中的A若是故意撞向B，则B不予退避而直接采取致命的反击措施，也成立正当防卫。Philipp Heck, The Jurisprudence of Interests，in M. Magdalena Schoch ed., The Jurisprudence of Interests, Harvard University Press,1948, p.33. [9]Vgl. Renzikoivski, Notstand und Notwehr,1994, S.34，37—38. [10]Vgl. Renzikoivski（Fn.9）, S.35ff. [11]付立庆：日本刑法学中的行为无价值论与结果无价值论之争及中国的选择，《江苏行政学院学报》2013年第1期。诺内特、塞尔兹尼克的所谓自治型法，他则换了一个表述，称之为普遍主义型法。

基于上述认识，所谓法律意识形态是指由具有一贯性和逻辑性的表达、认识以及主张所构成，并赋予规范秩序以根本性意义的关于法律的价值体系和信念体系。[23]既然人民参加了造法，那么就理当守法，因为人民如果事后违背法律就等于违背自己的意愿，导致自反性悖论。所以以往的历史总是像一种自然过程一样地进行，而且实质上也是服从与同一运动规律的。在他看来，欧美发达国家以市场法理为主，社会主义国家以指令法理为主，其他两种元素则相应地处于辅助的地位，但却不断向主流价值渗透。

另外，既然法律反映了人民的意志，那么他们接受法律的制约就不会感到不自由。[33] 在尼克拉斯•卢曼的理论体系里，使社会秩序得以成立和维持的中介主要是真理、货币以及权力 ，[34]虽然与法律意识形态没有直接关系，但却反映不同的实质性价值判断。

（2）由于资本具有不断自我增值的冲动，因此社会纠纷就会不断激化并最终将有可能导致无产阶级革命。马克思早就主张法律体系在社会的经济活动和发展的整体机制中当会发挥重要作用，因为法律是社会各种关系（首先是生产关系）的中介物，无论何种社会关系的实现都需要有法律上的表现形式。[52] 马克思：《哲学的贫困》，中央编译局译，北京：人民出版社，1961年，第112页。[13] 参见约翰•洛克：《政府论（下篇）－－论政府的真正起源、范围和目的》，叶启芳、瞿菊农译，北京：商务印书馆，2013年，第54页。

揭示个人自由主义的内在矛盾是批判法学最广为人知的主张，哈佛大学法学院的邓肯•肯尼迪教授曾经做过如下精辟阐述： 个人自由的目标，其实现既不得不依赖社群的强制性行为，同时又与之相悖。多数派支持的法律实际上可以视为与公意相符合，因而少数派也必须服从，这也正是建立在全体一致同意的基础之上的社会契约的真谛 [24]。在这个意义上也可以说，共和国必须依照法律进行治理。因此，国家作为一种有目的之组织，起源于人与人的利害关系以及得失计算，并不是因为人与人之间的感情或者道德或者文化传统而成立的。

不言而喻，在这里，法律的主观性与客观性之间的矛盾就凸显出来了。不言而喻，国家治理体系现代化以及政治制度改革涉及既得利益的调整，不可能自始至终都在一团和气中推进和实现既定目标，尤其是在转型期对立和冲突难以回避，公平正义的原则必须坚持。

而从卡尔•马克思的观点来看，是市民社会的内在矛盾引起了社会与国家之间的分裂，洛克所设想的那种统治阶级为所欲为的政府只不过是社会的自我异化而已。日本法哲学家田中成明的关于自治型法的概念有所不同，不是与市场社会对应，而是与传统社会的共同性对应。

[35]在法学领域，罗伯特•昂格尔在比较中国历史经验考察现代社会的法律秩序时，提出了互动习惯-法治体系-官僚管理的研究框架，他自己的表述是法的三种概念。这些正是历史唯物论的题中应有之意。他还从社会关系结构、基本价值、行为方式、规范的特征、纠纷解决方式等不同层面、不同维度对三种法理的差异进行了分析，强调共同法理的价值取向是友爱、全体满意以及和谐，市场法理的价值取向是自由、通过规范解释的正当化以及正义，指令法理的价值取向是平等、具体案件的妥当性以及再分配的公平。而不像霍布斯所构想的那样，人们通过社会契约一次性、直接地把自然权都交出来，由主权者独揽，形成一种绝对化的权力。[47] 马克思、恩格斯：《共产党宣言》，中央编译局译，北京：人民出版社，1972年，第46页。面对新形势新任务，我们党要更好统筹国内国际两个大局，更好维护和运用我国发展的重要战略机遇期，更好统筹社会力量、平衡社会利益、调节社会关系、规范社会行为，使我国社会在深刻变革中既生机勃勃又井然有序，实现经济发展、政治清明、文化昌盛、社会公正、生态良好，实现我国和平发展的战略目标，必须更好发挥法治的引领和规范作用。

另一方面，使平等的、公正的、最低限度保障、保卫社会的契机能够嵌入那种被放任的自由主义思想取向。这样的论述从非决定论和非本质主义的角度重新理解历史唯物论提供了重要的线索，推动了欧美新马克思主义的社会观发展。

[29] 参见大卫•休谟：《道德原则研究》，曾晓平译，北京：商务印书馆，2012年，第54-55、第56-62页。[30] 参见埃德蒙•柏克《法国革命论》，第43-44页。

[2] 参见帕舒卡尼斯：《法的一般理论与马克思主义》，杨昂、张玲译，北京：中国法制出版社，2008年。他在《利维坦》这本经典著作中，试图从获得和平与安全保障的方式来论证国家享有广泛权威的合理性。

表现在整个社会的价值体系层面，就是实质性问题的讨论必然要以个人自由与共同福利、或者市场竞争与政府规制、或者自由主义与社群主义之间的辩证关系为基本分析框架。通过梳理国家治理体系现代化过程中出现的主要价值观和思考方式，从中提炼出关于秩序正统性的若干种最基本的理论主张：自然法和社会契约、文化传统或民族精神、社群主义性质的公共哲学以及科学的历史唯物论，并从不同的视角进行解读。因此，霍布斯关闭了通往梅特兰所阐述的那种双重信托的思路。有个人的，也有群体的。

[44] 参见Ernesto Laclau and Chantal Mouffe, Hegemonyand Social Strategy:  Towards aRadical  Democratic Politics ，2nded., London: Verso, 2001，pp.3, 85, 121。但是，由于社会现实的复杂多样，即便严格适用规则也有可能得出违背立法意图的结果，因为立法是博弈和妥协的结果，建立在微妙而脆弱的平衡关系之上。

法律的表现形式是可以比较的、可以选择的、可以改进的，从而为主观能动性和技术合理性留下了足够的回旋余地，也为制度改革提供了支点和杠杆。这意味着我们必须拒绝那种绝对化的法律实证主义立场，让各种制度不断经历批判理性和反思理性的洗礼以及正当根据的检验，克服政治和经济领域的权力异化，不断趋向公平正义以及民主理念。

[42] 参见卡尔•马克思：《资本论》第1卷，中央编译局译，北京：人民出版社，2008年，第66页。但是，与此同时我们也不得不注意人类理性能力的局限，不得不指出在现代性的深层隐藏着的悖论。

[56] 在这里，我们可以隐约看到法治中国的如下图景：个人被抽象地勾画为受到客观条件制约的主体，并具有关于背景的基本共识。德国社会理论家马克斯•韦伯曾提出的著名发展图式将其定位。因为这种相互沟通和共识不得不在一定的语境中形成，所以必须把文化的历史传统也纳入视野之中，共同性的天然温床也被认为是在现实中生生不息的社群或者共同体。在这里，法律由谁制定就是关键。

[26] 这也正是绝对的法律实证主义给现代民主法治所带来的最大悖论。他在给法国朋友的书简中这样表达自己的主张：从《大宪章》到《权利宣言》，我们宪法的一贯政策都是要申明并肯定，我们的自由乃是我们得自我们祖辈的一项遗产，而且是要传给我们的后代的，那是一项专属本王国人民的产业，不管任何其他更普遍或更优先的权利都是些什么。

结合改革开放以来中国社会发生沧桑巨变的事实以及中国共产党十八届四中全会决定关于规范和制约公权力、提高司法公信力等重大命题，本文认为：包括阶级在内的所有集团、组织用以支持自己的各种诉求的价值观、政治设想乃至与实用目的结合在一起的科学认识论范式都可以称之为意识形态，其覆盖的范围可以延伸到法律职业共同体精神以及法律教义学的原则。为了摆脱现代性悖论，并在历史进步与社会整合之间保持适当的平衡，需要对那些以非理性、权威性为特征的既有的价值、规范以及意识形态进行解释性转换，以便与现代化理论和制度相洽。

[18] 由此可见，洛克的政府论具有两步走的特征：平时通过独立的司法权来限制行政权，在政府滥用权力实施压迫时则可以通过人民的抵抗权（或者表现为舆论压力）来改变行政权。本文旨在从多元结构的视角，重新定位市场竞争机制以及个人权利，并使所有人的自由都能得到平等的、必要的保障，使不同权利之间通过相互调整达成适当的动态均衡。

(责任编辑：平井坚)